Monday, August 10, 2020

El nuevo magistrado o magistrada de la Corte Constitucional: estos son los candidatos

 Publicado en Razón Pública el 10 de agosto de 2020 (https://razonpublica.com/nuevo-magistrado-magistrada-la-corte-constitucional-estos-los-candidatos/)


Una elección importante

El Consejo de Estado presentó al Senado la terna de la cual será elegido el reemplazo del magistrado Luis Guillermo Guerrero en la Corte Constitucional. 

 

La elección de una magistrada o magistrado promoverá un amplio debate nacional, pues la Corte toma decisiones cruciales en un Estado constitucional. Entre estas decisiones cabe por ejemplo recordar:

·         la que declaró inconstitucional la ley que convocaba un referendo para la segunda reelección de Álvaro Uribe;

·         la que despenalizó parcialmente el aborto en Colombia;

·         las que han protegido el derecho a la salud o los derechos de la población afectada por el desplazamiento forzado.

 

La Corte tiene un papel esencial tanto en el control de constitucionalidad de ciertas normas, como en la revisión eventual de sentencias de tutela que orientan el trabajo de los jueces en todo el territorio nacional. 

 

Desafortunadamente, las elecciones de un funcionario tan importante suelen pasar desapercibidas, salvo para un pequeño grupo de ciudadanos interesados.

 

Si el aspirante a magistrado es académico, pocos leen sus artículos y publicaciones. Si es litigante, casi nadie revisa quiénes han sido sus clientes o las causas que han defendido. Si ha sido juez o árbitro, pocos leen sus decisiones y analizan críticamente sus posiciones contrastándolas con las ideas que sostienen frente a las instituciones que los ternan o los eligen.  

 

Los medios de comunicación se limitan, por lo general, a presentar la hoja de vida resumida de los aspirantes o a preguntas generales sobre las funciones de la Corte o la noticia del día.

 

Los candidatos

Hoy tenemos una terna integrada por tres juristas: Natalia Ángel Cabo, Marino Tadeo Henao y Jorge Enrique Ibáñez. En su última audiencia ante el Consejo de Estado los aspirantes contestaron dos preguntas:

 

1.       Las razones para aspirar a la Corte, y

2.      Cómo conciben el papel de la Corte Constitucional y sus límites en nuestro Estado de Derecho.

 

A continuación, analizaré brevemente algunos argumentos presentados por los aspirantes.

 

Natalia Ángel Cabo

La candidata dejó claro que su aspiración no es el resultado de una decisión apresurada. Su trayectoria profesional da cuenta de un compromiso con el proyecto constitucional, con los principios y valores constitucionales.  

 

Fue la única que habló de su trabajo y compromiso con los sujetos de especial protección constitucional como mujeres, personas con discapacidad, desplazados, entre otros grupos históricamente discriminados.

 

Además, subrayó la necesidad de respetar la separación de poderes y de que las ramas del poder colaboren armónicamente entre ellas, sin usurpaciones.

 

Ángel Cabo señaló que la Corte debe abrir espacios para oír las distintas posiciones y buscar consensos. Y sobre todo tomar decisiones que puedan ser cumplidas efectivamente.

 

Además, fijó posiciones concretas sobre temas que han estado en el debate nacional, como la tutela contra providencias judiciales y el juicio de sustitución constitucional. En ambos asuntos se mostró respetuosa de la jurisprudencia de la Corte, pero también partidaria de ajustes mediante la ley estatutaria y precisiones que despejen dudas frente al uso que la Corte ha hecho de estas doctrinas.

 

En toda su intervención, la preocupación central de la candidata fue mostrarse como alguien capaz de oír distintas posiciones y facilitar la toma de decisiones consensuadas dentro de la Corte.

 

Marino Tadeo Henao

Este candidato dedicó buena parte de su intervención a hablar del pasado preconstituyente. Contó algunas anécdotas académicas sobre las discusiones en la Universidad del Externado entre los profesores Restrepo Piedrahita y Gaona Cruz acerca de las características del control de constitucionalidad en Colombia e intentó conectar algunos de los aspectos de su larga trayectoria profesional con estas discusiones.

 

Al entrar en materia, señaló el gran poder de la Corte Constitucional en nuestro contexto y anotó que, por tanto, ese poder debe ejercerse con máxima moderación y autorregulación.

 

Como bases de esa autorregulación mencionó los siguientes criterios – en mi opinión un tanto inconexos y desarticulados–:

1.       La Corte puede declarar inexequible una ley, pero si la declara exequible ella está sujeta a esa ley;

2.      La interpretación y aplicación de la ley es del dominio de las otras Cortes y no de la Constitucional, con excepción de las declaratorias de constitucionalidad condicionada; 

3.      La Corte Constitucional está sujeta a sus precedentes y a sus propias sentencias. El cambio de precedentes, en su opinión, debe ser excepcional y sometido a una carga especial de argumentación.

 

Jorge Enrique Ibáñez

En gran parte de su intervención, Ibáñez señaló las funciones que no le atañen a la Corte Constitucional. Por ejemplo, que la Corte:

·         No es un órgano constituyente y que, por lo tanto, no se puede arrogar funciones constituyentes;

·         No es un órgano legislador;

·         Ni es un órgano administrativo;

·         No le corresponde adoptar o ejecutar políticas públicas;

·         Tampoco ser un tribunal de casación en la jurisdicción ordinaria;

·         No es un órgano de cierre de la jurisdicción contencioso-administrativa, y

·         Tampoco puede asumir las funciones de otras ramas del poder público.

 

En definitiva, el candidato apuntó que la Corte Constitucional debe cumplir sus funciones en los precisos términos de la Constitución y la ley, sin invadir las competencias de los demás órganos del Estado.

 

Después de su intervención me pregunto quién sostiene que la Corte cumple tales funciones, o si el candidato cree que, en efecto, la Corte a la que aspira ejerce estas labores a las que él se opone.

 

Además, mostró ser partidario de:

·         La integración de las normas del bloque de constitucionalidad en las decisiones de la Corte; y  

·         Una comisión conformada por los presidentes de las altas corporaciones judiciales para reformar el Decreto que regula la acción de tutela –aunque no dijo en qué sentido– y resolver las tensiones entre estas altas corporaciones.

 

Finalmente, el candidato fue enfático en señalar que la Corte debe contribuir a proteger el derecho humano a la justicia y brindar una tutela judicial efectiva a los ciudadanos que esperan celeridad, eficacia y seguridad jurídica de la administración de justicia.

 

Lo que debe tener en cuenta el Senado

Actualmente, hago parte de las voces que han llamado a la integración de una Corte más diversa desde el punto de vista de género, raza, orientación sexual y origen regional.

 

Una Corte diversa, como lo ha recordado la abogada Maria Adelaida Ceballos Bedoya, aumenta la legitimidad democrática de esta institución. Es bueno que la justicia refleje en su composición a los ciudadanos que acuden a ella. De esta forma, otros juristas como mujeres, afros, personas de fuera de Bogotá, entre otros, se animarán a participar en este tipo de procesos en el futuro.  

 

Aunque el proceso del Consejo de Estado fue mejor de lo que había sido en otras ocasiones (esta vez, por ejemplo, tomó unas seis semanas), todavía la Corte tiene una deuda en términos de diversidad. Además, necesita juristas sintonizados con nuestro tiempo y sus desafíos en materia ambiental, tecnológica y de salud pública, entre otras cuestiones.

 

Además, el Senado debe tener en cuenta que la salida del magistrado Guerrero y la posterior renuncia del magistrado Carlos Bernal Pulido deja a la Corte sin dos constitucionalistas.

 

La Constitución señala que en la designación de los magistrados deben tenerse en cuenta diversas especialidades del derecho. Esto no significa dejar a la Corte sin expertos en derecho constitucional.


El análisis que se ha hecho en este texto es todavía limitado para entender en profundidad las posiciones de los aspirantes frente los difíciles debates constitucionales que debe resolver la Corte. Pero puede ser un punto de partida para que el Senado prosiga su labor.

 

Como puede verse, el Senado tiene un serio reto para seleccionar la nueva magistrada o magistrado de la Corte Constitucional que cumpla con estos requisitos.

 

Los ciudadanos estamos especialmente atentos a este proceso, dado el papel central de la Corte en nuestra democracia constitucional.

 


¿Por qué es inconveniente la propuesta de una Asamblea Nacional Constituyente para reformar la justicia?

Publicado en 2020noticias.com el 9 de agosto de 2020 (https://www.2020noticias.com/por-que-es-inconveniente-la-propuesta-de-una-asamblea-nacional-constituyente-para-reformar-la-justicia/)


Esta semana, a raíz de la imposición de la medida de detención preventiva al senador Álvaro Uribe por parte de una sala de la Corte Suprema de Justicia, el Centro Democrático revivió una vieja propuesta de convocar a una Asamblea Nacional Constituyente para reformar la Constitución y, concretamente, modificar la estructura de la rama judicial con una super Corte. Aunque no se conocen los detalles de la propuesta, y creo improbable que salga adelante en este momento, quiero señalar desde ya algunas razones por las que creo que tanto en la forma como en el fondo, se equivoca el partido de gobierno en la formulación de esta propuesta en este preciso momento.

Cabe recordar a los lectores que la Constitución colombiana puede reformarse por tres vías. A través de Actos Legislativos (que son los actos reformatorios de la Constitución, que realiza el Congreso); a través de un referendo constitucional (que requiere de una ley aprobada por el Congreso y en el que se le pregunta a la ciudadanía si está o no de acuerdo con una modificación constitucional); y a través de la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente (que también requiere de una ley del Congreso y es probablemente el mecanismo más exigente para la reforma de la Constitución). 

Desde que fue expedida la Constitución de 1991, este tercer mecanismo no ha sido utilizado. Y es difícil ponerlo en práctica porque requiere la aprobación de una ley con mayoría absoluta, que esta ley sea declarada constitucional por la Corte Constitucional y, lo más difícil, que una tercera parte del censo electoral (al menos doce millones de personas) esté de acuerdo y vote sí a la convocatoria a dicha Asamblea. La decisión del Constituyente de 1991 fue reservar este mecanismo de reforma de la Constitución para momentos de amplio consenso social en la necesidad de modificarla. Éste, definitivamente, no es uno de esos momentos. Por el contrario, la propuesta se formula en un clima de mucha polarización y parece no ser compartida ni siquiera por el propio Presidente Duque. 

La propuesta es peligrosa. Afecta de manera grave la independencia y autonomía de la Rama Judicial. Los funcionarios judiciales deben resolver los conflictos sin presiones, sin sujeciones a otras ramas del poder público, especialmente al ejecutivo. Es por lo menos curioso que el partido de gobierno, que tan crítico ha sido del chavismo en Venezuela, pretenda reproducir sus prácticas en nuestro contexto con la propuesta de una super Corte sometida al poder del ejecutivo. Los ciudadanos debemos oponernos radicalmente a ello. Pero la propuesta es también riesgosa porque una Asamblea Constituyente podría decidir ir más allá de la reforma a la justicia y modificar otras partes de la Constitución. Esto es muy grave: pensar en someter a reforma los derechos, las garantías y mecanismos de protección como la tutela (que no ha sido de los afectos del Centro Democrático) a la voluntad de las mayorías en esa Asamblea. 

Además, no se trata de reformar un artículo, sino de alterar una compleja división del trabajo al interior de la Rama Judicial que tiene hondas raíces históricas en nuestro Estado constitucional. Así como se debe evitar la excesiva concentración de poderes en una rama del poder público, es conveniente también evitar la concentración del ejercicio del poder judicial en una super Corte que no sabemos cómo operaría y resolvería los conflictos que deben resolver los jueces todos los días. 

Finalmente,  la propuesta es inoportuna. Estamos en medio de una grave crisis económica y social. Y las energías del Congreso y el Gobierno Nacional deben estar puestas en combatir esta crisis de salud pública, el desempleo, la pobreza y la grave desigualdad que se ha ahondado con esta pandemia. En eso debería consistir nuestro acuerdo en este momento y no en propuestas que profundicen en la polarización y afecten gravemente la independencia y autonomía de la rama judicial. La justicia en Colombia tiene graves problemas pero en su gran mayoría no requieren de reformas constitucionales para su solución. Quizás de ajustes legales y eso sí, mucha capacidad de gestión, recursos y voluntad política. La inconformidad con una decisión judicial, en un proceso penal que todavía está en curso y en el que hasta donde sabemos el Senador Uribe ha gozado de todas las garantías, no puede llevar a formular este tipo de propuestas que afectan gravemente las bases de nuestro Estado Social de Derecho. 

La JEP no tiene que ver con la detención de Uribe y el acuerdo de paz no da licencia para delinquir

 Publicado en La Silla Vacía el 8 de agosto de 2020

La medida de detención preventiva impuesta al senador Álvaro Uribe esta semana, por parte de una Sala de la Corte Suprema de Justicia, suscitó las más diversas reacciones. Entre ellas, las de algunos que cuestionaron el rol de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) pese a que los hechos por los que se investiga al senador Uribe nada tienen que ver con la competencia de esta jurisdicción.

En Colombia, a veces toca reiterar lo obvio o probar los hechos notorios, algo que a los abogados nos enseñan en la facultad de derecho que no hay necesidad de hacer. Sin embargo, reitero que la medida fue tomada por la Corte Suprema de Justicia y no por la JEP; que los hechos por los que se investiga al Senador Uribe nada tienen que ver con el conflicto armado ni ocurrieron en el rango de fechas de los hechos que investiga la JEP. Y, además, que en principio, ni Álvaro Uribe (ni ningún ex presidente) es sujeto de la jurisdicción de la JEP en virtud del acuerdo de paz

Ahora bien, algunos saben muy bien esto y su reacción se produce, quizás, por una cierta sensación de injusticia. Se preguntan ¿cómo es posible que el senador Uribe pueda estar privado de la libertad en el marco de este proceso mientras que los miembros de las Farc gozan de la libertad e incluso algunos se encuentran en el Congreso habiendo cometido graves crímenes? 

En ese grupo de inconformes ubicaría a mi colega Gustavo Duncan quien esta semana en su columna de El Tiempo reaccionando a la detención de Uribe dijo que “enviar a prisión a Uribe, con lo que representa políticamente, equivale a un mensaje excesivo de retaliación, de negación del derecho a la participación del opositor”.

El argumento de Duncan me parece muy problemático pues parecería sugerir que la celebración del Acuerdo de paz dio una cierta licencia para delinquir a nuestros líderes políticos. Y que, con la excusa de su relevancia, un juez penal, en este caso los jueces de más alto rango en la jurisdicción ordinaria que son los magistrados de la Corte Suprema, no pueden decidir acerca de la detención preventiva o incluso imponer una pena de prisión a quien cometa un delito. 

No, la celebración del proceso de paz con las Farc no puede servir como excusa para que un colombiano, por importante y representativo que sea, evada la ley, sus presuntas responsabilidades penales y pretenda no ser privado de su libertad por esos hechos. En el Estado de Derecho, nadie está por encima de la ley. 

Duncan cuestiona también la actuación de la Corte Suprema de Justicia en el caso de Santrich. Este es un tema que puede ser técnicamente más complejo para el ciudadano común. Pero el caso no es comparable al del senador Uribe pues la libertad de Santrich no se ordenó para que éste se defendiera en libertad, como equivocadamente infiere Duncan. La libertad de Santrich se ordenó pues al tener fuero de Congresista, el competente para conocer su caso era la Sala de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia, no la Fiscalía, y por tanto su captura había sido ilegal. Fue una decisión tomada en derecho e, insisto, incomparable con la del senador Uribe al no pronunciarse la Corte sobre una medida de aseguramiento en ese caso. 

Por otro lado, aclaro también, y en ello coincido con el profesor Rodrigo Uprimny, que en Colombia se ha abusado de la medida de la detención preventiva; que los funcionarios judiciales no siempre toman medidas necesarias y proporcionales y que éstas pareciera se volvieron la excepción. Pero una cosa es afirmar esto, y otra muy distinta, negar, como lo hace el profesor Duncan en su columna, la posibilidad de que la Corte pueda imponer la medida a Uribe.

Creo que olvida también mi colega que el proceso penal del senador Uribe todavía está en curso y no tenemos certeza sobre su resultado. Certeza sí tenemos de que los máximos responsables de las Farc en algún momento enfrentarán sanciones. A diferencia de cualquier proceso penal en donde hay incertidumbre sobre su resultado, en la JEP sabemos que sanciones habrá. Todavía no sabemos cuándo y de qué tipo. Esperamos, sí, que sean pronto y proporcionales a la gravedad de las conductas que cometieron los actores del conflicto. Quienes acudan a la JEP a negar responsabilidades, sean exguerrilleros o miembros de la fuerza pública, pueden esperar sanciones severas. 

Estoy convencido de que en parte la reacción de esta semana frente a la JEP se debe a la deslegitimación sistemática a la que el partido de gobierno ha sometido a esta jurisdicción.  Recuerden el episodio de las objeciones gubernamentales al proyecto de ley estatutaria de la JEP o las declaraciones recientes de Duque pidiendo resultados y celeridad a esta jurisdicción, que llevaron a su presidenta a corregir públicamente al primer mandatario. Si en realidad Duque quiere eficacia en la JEP lo que debe hacer es fortalecerla y no atacarla como lo ha hecho hasta ahora. Y además, sugerir a sus copartidarios que abandonen por inoportuna, peligrosa e inconveniente la descabellada propuesta de una Asamblea Nacional Constituyente para reformar la justicia, eliminar la JEP y crear una super Corte. Pero ese es tema de otra columna.

El acordeón desafinado

Publicado en 2020noticias.com el 26 de julio de 2020: https://www.2020noticias.com/el-acordeon-desafinado/ 


Confío en que algunas de las medidas que ha adoptado la administración municipal en las últimas semanas, para contener el pico de la pandemia, estén basadas en la mejor evidencia posible y pueden ser efectivas. Me refiero en concreto a medidas como la cuarentena obligatoria de algunos sectores de la ciudad y a la llamada estrategia del acordeón que combina reactivación económica con distanciamiento social obligatorio.

Sin embargo, el desacuerdo reciente entre el gobernador Suárez y el alcalde Quintero a propósito del acordeón, pone de presente dos problemas que deben ser resueltos por las autoridades del Valle de Aburrá. Un problema de coordinación y otro de comunicación.

En cuanto a la coordinación, lo mínimo que esperamos los ciudadanos es que los alcaldes y el gobernador conversen previamente y lleguen a acuerdos sobre las mejores estrategias epidemiológicas. Entiendo que puede haber distintas aproximaciones, pero los expertos y la evidencia deben respaldar estas decisiones conjuntas que toman nuestros líderes. El marco normativo actual no exige que los alcaldes necesiten de un visto bueno del gobernador para la toma de sus decisiones, pero dadas las particularidades de nuestra región parecería que debe haber unidad en esa toma de decisiones que afectan municipios circunvecinos. El gobernador y el director del área metropolitana son funcionarios esenciales en ese ejercicio de coordinación que, de momento, ha fallado. No podemos tener diez centros de decisión en medio de esta pandemia.

El segundo problema es un problema de comunicación. Esta semana el alcalde cuestionó al gobernador por anunciar por Twitter su decisión de no proferir el decreto del acordeón para los municipios del área. En esto estamos de acuerdo con el alcalde Quintero, las decisiones importantes no se toman por Twitter y los anuncios que hagan los mandatarios deben corresponderse con las normas que profieren. Lo único que nos falta es que el alcalde Quintero aplique también estas reglas en su propio ejercicio como gobernante.

Pero el principal problema de esto es la incertidumbre en la que quedamos los ciudadanos frente a los anuncios de sus líderes. ¿Cómo reclamar cultura ciudadana de autocuidado y responsabilidad si en la reapertura los mensajes de nuestras autoridades no son claros?

Finalmente, quisiera insistir en este espacio en la necesidad de que las medidas adoptadas por las autoridades sean necesarias y proporcionadas. La estrategia del acordeón puede terminar siendo más restrictiva que el primer aislamiento nacional obligatorio del mes de marzo. Los ciudadanos no podemos ir, con restricciones y protocolos de bioseguridad, ni siquiera a comprar alimentos. Esto está generando filas y aglomeraciones en los pocos días en que sí se puede salir. Ni qué decir de la improvisación con los números que se asignan para ir a supermercados. Esta semana que pasó las cédulas terminadas en 9 no pudieron ir a mercar. Esto denota improvisación y falta de planeación. Tampoco podemos practicar actividad física, de forma individual y un par de horas al aire libre. Esta restricción parece también desproporcionada y contraria a la evidencia científica. Las medidas que se adoptan no pueden terminar por afectar nuestra propia salud.

El acordeón está desafinado y es responsabilidad de los gobernantes tomar las medidas que protejan verdaderamente nuestra salud, pero que tengan en cuenta también los demás derechos constitucionales.

El virus no se combate con medidas autoritarias

 Publicado en El Colombiano el 4 de Julio de 2020 https://www.elcolombiano.com/opinion/columnistas/el-virus-no-se-combate-con-medidas-autoritarias-EG13261063

Nuevamente por Twitter nos enteramos de un par de medidas de la administración municipal para enfrentar el covid-19. Al momento de enviar esta columna, la Alcaldía de Medellín no había publicado el Decreto anunciado por el secretario de Gobierno y el alcalde el pasado jueves, en el que se decide decretar la ley seca todos los fines de semana hasta que termine la pandemia e imponer la medida del toque de queda en los próximos puentes festivos. Por eso, no podemos opinar conociendo la evidencia que respalda su adopción.

Pese a ello, creo que estas nuevas medidas anunciadas por el alcalde son contrarias a cualquier idea de reactivación económica, son ineficaces, desproporcionadas y, aunque buscan la protección del derecho a la salud, restringen severamente otras libertades ciudadanas. Son medidas autoritarias, pues afectan de forma injustificada y sin acuerdos sociales amplios los derechos constitucionales.

La prohibición de venta de licor en fin de semana es contraria a cualquier tipo de reactivación económica. Afecta gravemente al empresario legal que ha sobrevivido con domicilios en esta crisis. Hay datos concretos, como los publicados esta semana en el diario El País, de España, que muestran cómo estas prohibiciones estimulan los mercados clandestinos donde hay evasión, contrabando y comercio de licor adulterado. En el Estado de Puebla, en México, por ejemplo, donde el gobernador anunció ley seca a fines de abril, van 72 muertos por ingerir licor adulterado en lo que va de la pandemia. Una medida que en principio busca la protección de la salud puede terminar por afectarla gravemente.

Estas medidas son de difícil control y por tanto ineficaces. Los gobiernos nacionales y locales deberían evitar a toda costa la adopción de medidas que no tienen la capacidad de implementar. Como lo ha señalado muy bien el epidemiólogo de la Universidad del Norte, Julián Alfredo Fernández Niño, las medidas de cuarentena obligatorias, por ejemplo, pueden ser necesarias en el corto plazo, pero terminan siendo ineficaces en el mediano y largo plazo, pues generan reacciones de la población afectada en contra de las mismas, sin que el Estado tenga realmente la capacidad de imponerlas.

Las medidas son, además, desproporcionadas. Se anuncia que serán durante la pandemia. ¿Cómo saben las autoridades cuánto durará esta pandemia? Creo que es contrario a la Constitución limitar de manera severa e indefinida, mediante un decreto municipal, las libertades de movimiento, iniciativa privada, desarrollo de la personalidad, entre otros derechos que pueden verse afectados con las restricciones que por decreto impone el alcalde Quintero. Una medida que se plantea como excepcional y que restringe de forma severa derechos fundamentales debe tener, como mínimo, un término estricto de duración.

Desde estas páginas insisto de nuevo al alcalde que reconsidere su decisión. El camino para combatir este virus no es la adopción de medidas autoritarias como la ley seca indefinida o el toque de queda en los puentes. Como lo han sugerido los expertos, el camino es la educación, la comunicación efectiva de riesgos, el empoderamiento ciudadano y el trabajo articulado con las organizaciones de base. Se debe insistir en todo momento en las recomendaciones de las autoridades de salud que, junto con los habitantes de Medellín, han hecho un gran trabajo en esta crisis.

* Profesor de Derecho Constitucional, Universidad Eafit.

    Saturday, May 30, 2020

    Medellín me cuida, me vigila y me sanciona





    El Decreto 573 de 2020 expedido por la Alcaldía esta semana para facilitar la apertura de algunos centros comerciales persigue un fin legítimo: proteger los derechos a la vida y a la salud en medio de una necesaria reactivación económica. Sin embargo, el Decreto tiene algunos problemas de necesidad y proporcionalidad desde una perspectiva constitucional y pone en riesgo los derechos a la intimidad, habeas data y la libre iniciativa privada. Condicionar la apertura de los comercios independientes a la interconexión con el sistema de cámaras administrado por la Empresa de Seguridad Urbana (ESU) es problemático porque el Decreto no aclara cuáles son esos comercios independientes; porque no aparece justificada la relación entre la apertura de los comercios con la necesidad de conexión con el sistema de cámaras y porque puede terminar teniendo el efecto contrario: retrasando la apertura de los negocios introduciendo complejos y probablemente costosos requisitos a los comerciantes.
    Por otra parte, el alcalde anuncia en sus redes sociales que los clientes deberán estar inscritos en Medellín me Cuida, instalar CoronaApp y activar bluetooth para ingresar al centro comercial. El Decreto no dice esto: no habla de bluetooth (afortunadamente porque no todos tienen teléfonos ni teléfonos inteligentes); señala que los centros comerciales y los comercios independientes deben registrarse en Medellín me Cuida Empresas; controlar el ingreso y salida de sus clientes a través de unas herramientas para tabular la información que debe ser remitida a la administración municipal. Con esto hay por lo menos dos problemas. El primero, uno de comunicación política que no es nuevo en esta administración. Hacer anuncios por Twitter, pero luego expedir normas que no se corresponden exactamente con el contenido del anuncio. El segundo, más grave todavía, los problemas en materia de protección de datos e intimidad que tienen algunos de estos desarrollos tecnológicos, en el mundo y en Colombia, y que han sido advertidos por organizaciones de la sociedad civil (como la Fundación Karisma) e incluso por una juez de tutela que hace poco falló contra la Alcaldía por violación de los derechos a la intimidad, habeas data y trabajo de una ciudadana inconforme con el tipo de datos que le solicitaba la plataforma local.
    Finalmente, el Decreto establece que su incumplimiento puede dar lugar a sanciones penales o pecuniarias. Sin embargo, no es claro en señalar a quién y qué se sanciona: ¿al comerciante que no se registró?, ¿al cliente que se niega a entregar sus datos?, ¿al que no se deja tomar la temperatura?, ¿a quién interactúa socialmente en el centro comercial? ¿a quién no guarda la distancia exigida? y ¿qué tipo de sanción debe recibir? En materia de sanciones, la vaguedad suele ser el pasaporte a la arbitrariedad de las autoridades y el alcalde debe tomarse en serio el principio de legalidad a la hora de ejercer sus competencias.
    Las autoridades públicas, desde el Presidente hasta el alcalde del municipio más pequeño, deben ajustar sus actuaciones a la Constitución y tomar medidas necesarias y proporcionadas para enfrentar esta pandemia. Respaldamos a la institucionalidad, cumplimos con sus normas, pero también hacemos preguntas, demandamos argumentos y razones. En eso consiste vivir en democracia.





    Monday, May 25, 2020

    La Corte camina sobre la cuerda floja y sin red





    Publicado en La Silla Vacía el sábado 23 de mayo de 2020 (https://lasillavacia.com/silla-llena/red-social/la-corte-camina-sobre-la-cuerda-floja-y-sin-red-76327)


    La de los jueces constitucionales es una labor difícil, extenuante, silenciosa y muchas veces ingrata. Los jueces constitucionales (y sus equipos de trabajo) deben resolver, a veces en caliente, los asuntos que llegan para su conocimiento. Defender la Constitución y proteger los derechos implica tener en cuenta las normas constitucionales, los precedentes, los estándares internacionales de derechos humanos, entre muchas otras cosas. La interpretación de estos materiales no es siempre armónica ni pacífica. Por el contrario, muchas veces estos materiales se contradicen, plantean conflictos, cambian. 
    Las discusiones constitucionales son intensas; los jueces deben lograr mayorías; convencerse unos a otros del mejor argumento. Los jueces constitucionales deben anticipar las consecuencias de sus decisiones; sus efectos sobre el sistema jurídico y político. Deben pensar en su propia supervivencia. Luego de proferidas las sentencias, los jueces ven muchas veces cómo se les malinterpreta; en ocasiones se les maltrata; cómo sus decisiones se ignoran e incumplen. 
    No pretendo en esta columna defender la sentencia proferida esta semana en el caso de Andrés Felipe Arias. Entre otras cosas porque no ha sido publicada y no acostumbro a comentar comunicados de prensa, como erradamente  lo hizo esta semana la Corte Suprema. Es un caso difícil y creo que cualquier hubiera sido el resultado final dejaría a muchos inconformes e insatisfechos. 
    Pero esta sentencia no hubiera sido posible sin el desarrollo por casi veintiocho años de una doctrina sólida al interior de la Corte Constitucional, la de la tutela contra sentencias (TCS). Muchas de las críticas que oí esta semana frente a la labor de la Corte en el caso Arias son en realidad críticas a la posibilidad de que el juez constitucional revise las decisiones de otros jueces, incluso las de sus colegas de la Corte Suprema de Justicia.
    Esto no es tan claro para la ciudadanía en general: el hecho de que los jueces en sus providencias judiciales, incluso los magistrados de las altas cortes, puedan violar derechos fundamentales con sus sentencias en los procesos civiles, penales, laborales, administrativos. Y que las personas podemos acudir a la acción de tutela para defender nuestros derechos fundamentales cuando tales violaciones ocurren. Así como presentamos acciones de tutela contra alcaldes, gobernadores o una EPS, también podemos presentar acciones de tutela contra los jueces cuando violan nuestros derechos con sus providencias judiciales. 
    No es mi propósito en esta entrada, tampoco, presentar todas las críticas y las respuestas que la propia Corte ha dado para contestar a los argumentos que comúnmente se han formulado contra la TCS. Es un debate ya viejo del constitucionalismo colombiano que cada tanto resurge, con casos que ocupan grandes titulares como el de Arias. Sin embargo, la Corte ha precisado por qué la TCS no afecta la seguridad jurídica ni afecta la distribución de competencias entre las altas cortes pues su intervención “se reduce exclusivamente a intervenir para garantizar, de manera residual y subsidiaria, en los procesos ordinarios o contencioso administrativos, la aplicación de los derechos fundamentales”.  
    La Corte ha hecho una tarea ardua durante años por restringir y evitar el abuso de la tutela en estos casos. Sobre todo, evitar que la tutela se vuelva una instancia más de los procesos ordinarios.  La Corte ha desarrollado doctrinas, creado causales, requisitos generales y específicos: una reglamentación tan robusta y tan creativa que ni al enemigo más acérrimo de la Corte se le hubiera ocurrido proponer en el Congreso para restringir la labor de la Corte en esta materia. 
    Durante años a la Corte Constitucional han llegado magistrados nominados por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, las corporaciones judiciales que más pueden verse afectadas con la aplicación de la doctrina. Sin embargo, la TCS permanece y los magistrados nominados por estas instituciones la han respetado y fortalecido en su paso por la Corte.
    En ocasiones, la Corte camina sobre la cuerda floja y sin red. En un ambiente político polarizado con la inmediatez y el vértigo de las redes sociales, las decisiones de los jueces constitucionales son objeto permanente de comentario, de discusión y crítica. No importa mucho qué tan bien lo hicieron ayer; a la decisión de hoy se le cuestiona de forma despiadada. Los políticos, los comentaristas ocasionales, la ciudadanía, los periodistas, los académicos, sobre todo los académicos, somos implacables. Ofrecemos lecturas alternativas, críticas eruditas, detectamos falacias, vacíos y contradicciones. Tenemos todo el tiempo para nuestro comentario crítico; el tiempo del que a veces carecen los funcionarios judiciales para tomar su decisión. Algunos hacen un mejor trabajo que otros y al final salen mejor librados, pero en general pocos se escapan a este escrutinio. Y creo que eso está bien en una democracia.
    Creo entonces que una vez publicada, y la Corte debería hacer esto muy pronto, debemos leer y evaluar el caso Arias a la luz de la doctrina de la tutela contra sentencia desarrollada por la misma Corte. A esta decisión no se llega por capricho y es sí en cambio caprichosa una crítica general a la función y al rol de la Corte Constitucional por su decisión en un caso que confronta nuestras preferencias políticas. Existe una tradición y una práctica constitucional que podría cuestionarse en el caso concreto. Habrá que verificar si se cumplieron los requisitos generales y específicos de la tutela; evaluar si la Corte está interviniendo en realidad de forma residual y subsidiaria; si respetó con su decisión la autonomía y el ámbito de decisión de los magistrados de la Corte Suprema. La labor de los jueces constitucionales es difícil pero los jueces constitucionales son poderosos y a los poderosos hay que controlarlos. 

    Saturday, May 16, 2020

    La nueva emergencia es constitucional pero le está ganando el virus



    La semana pasada, el Gobierno Nacional decidió decretar una nueva emergencia económica, social y ecológica. Hay algunas dudas sobre la constitucionalidad de esta nueva declaratoria. Sobre todo, teniendo en cuenta el precedente de la segunda emergencia económica decretada por Juan Manuel Santos para enfrentar la crisis invernal de finales del año 2010, que se cayó en la Corte Constitucional en 2011, al considerar que no había nuevos hechos que motivaran su declaratoria.
    Con ese precedente en mente, en una columna reciente de Semana, antes de decretada la emergencia, el constitucionalista Juan Manuel Charry sugirió otras opciones jurídicas y políticas para enfrentar la pandemia. En concreto, Charry habló de una ley que confiere facultades extraordinarias al Presidente (art. 150 num. 10 de la C.N); de la declaratoria del estado de conmoción interior (art. 213 de la C.N), la emergencia sanitaria (que está declarada) y la función constituyente y legislativa del Congreso. 
    Salvo la función constituyente y legislativa del Congreso, que por supuesto debería estar ejerciendo sin tanto palo en la rueda, las opciones propuestas por Charry son problemáticas. Una ley que confiere facultades extraordinarias al Presidente requeriría de la voluntad del Gobierno, de una mayoría absoluta para su aprobación en el Congreso, tiene limitaciones en sus materias y al final permitiría al Presidente proferir decretos con fuerza de ley. Algo que ya puede hacer con los decretos de emergencia sin acudir al Congreso. La opción existe y puede dotar de legitimidad algunas decisiones pero no parece ser la mejor alternativa en este punto. 
    El estado de conmoción interior, propuesto también por Héctor Riveros en estas páginas, no sería tampoco una opción pues acá no ha habido hasta ahora graves (ni siquiera leves) perturbaciones del orden público que afecten la convivencia ciudadana y la seguridad del Estado. Es decir, no están dados los presupuestos para su declaratoria. La emergencia sanitaria, decretada por el Gobierno, no es nada novedosa pero sí  un área en disputa con algunos problemas de fundamentación y de ejecución, como lo ha explicado claramente el profesor Juan Ospina
    Creo que el precedente de la emergencia invernal del gobierno Santos es importante y seguramente será tenido en cuenta por la Corte para revisar la constitucionalidad de esta nueva declaratoria en algunas semanas. Aunque la Corte todavía no se pronuncia sobre la primera emergencia declarada por el Gobierno el 17 de marzo. 
    Sin embargo, las situaciones son claramente distintas. Los efectos de la pandemia en el goce de los derechos constitucionales como la vida, la salud, mínimo vital, educación, trabajo, entre otros, son graves, todavía incalculables y nada comparables con los efectos de aquella ola invernal. Sólo por mencionar un ejemplo, Fedesarrollo estima que el desempleo podría llegar este año al 20 por ciento, lo que puede significar 2,5 millones de nuevos desempleados en el país.  
    Todo esto, además, tiene unos efectos desproporcionados sobre los más pobres y los habitantes de las zonas rurales. De acuerdo con el análisis del Laboratorio de Economía de la Educación (LEE) de la Universidad Javeriana, de los más de 2 millones 400 mil estudiantes de colegios rurales del país, solo el 17 por ciento de ellos tiene acceso a un computador e internet. La pandemia profundiza más en nuestras ya enormes desigualdades. 
    Creo entonces que el juicio valorativo que hace la Corte, es decir, aquel que evalúa la gravedad, inminencia, intensidad e importancia de la declaratoria podría pasar el examen de la Corte. El asunto fáctico parece ser el más complejo pues acá la Corte analizará que la nueva declaratoria esté basada en hechos novedosos, impensables e inusitados que ameritan acudir a una nueva declaratoria de emergencia y adoptar nuevas medidas. Creo que los efectos económicos y sociales en muchos sectores, sobre todo del confinamiento, podrían ser esos nuevos hechos que exige la Corte. Dicho sea de paso,  el confinamiento, al que tanto se alude en el decreto de declaratoria de la nueva emergencia debió ser declarado a través de decretos legislativos, como hemos repetido hasta el cansancio.
    Fueron muchas las medidas que se adoptaron en la primera emergencia. Sólo la Corte Constitucional tiene 72 decretos para su revisión. Sin embargo, en su gran mayoría dichas medidas se quedaron cortas para enfrentar los graves efectos económicos y sociales de la pandemia. El programa Ingreso Solidario fue un avance y requiere robustecerse. Por eso algunos hemos defendido políticas más agresivas de corrección y esfuerzos de redistribución mayores para apoyar  a quienes se ven más afectados con esta pandemia. El Gobierno y el Congreso están todavía en mora de tomar ese tipo de medidas y por ahora, bajo la nueva declaratoria, se ha adoptado el decreto del subsidio a la nómina y se considera salvar a Avianca. No parece ser la medida más agresiva en la coyuntura.
    Con todo esto, quisiera insistir en dos puntos en que llevamos haciendo énfasis hace muchas semanas en otros espacios con mi colega Julián Gaviria: la necesidad de unos controles jurídicos activos, robustos y rápidos sobre estos decretos de emergencia. Algo que vienen haciendo la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y los tribunales y jueces administrativos del país. Sin embargo, pese a su esfuerzo, ese trabajo está todavía en mora. Sentencias más cortas y priorización en la discusión de los asuntos más complejos, sobre todo aquellos que limitan de manera más grave los derechos de los ciudadanos y entidades territoriales, deberían ser las reglas en el trabajo de las altas corporaciones judiciales en esta materia. 
    Por último, y en esto sí estoy de acuerdo con Charry, la función del Congreso en todo este asunto es esencial. Las dudas jurídicas sobre las sesiones virtuales o semipresenciales se despejaron hace muchas semanas. Y es deber del Congreso, ojalá con apoyo del Gobierno, liderar la agenda de reconstrucción social y económica que necesitará el país en los próximos meses. Con o sin pandemia, esa es su labor en una democracia. 

    Thursday, May 7, 2020

    El Consejo de Estado y su rol crucial en la pandemia



    (Publicado en El Espectador el 07/05/2020  https://www.elespectador.com/noticias/politica/el-consejo-de-estado-y-su-rol-crucial-en-la-pandemia-columna-918373)




    Esteban Hoyos Ceballos (@ehoyosce) y Julián Gaviria Mira (@juliangaviriam)*

    El Consejo de Estado y en general la jurisdicción contencioso administrativa tienen un rol crucial en el control de legalidad de los actos administrativos relacionados con la pandemia. Mucho más después de que el Gobierno Nacional decidiera decretar un nuevo estado de emergencia económica. Esto significa que muchas decisiones de la administración en la materia, aquellas que sean desarrollo de los decretos legislativos, se adoptarán por actos administrativos que tendrán un control de legalidad automático en esa jurisdicción.

    Por otro lado, alcaldes, gobernadores y otras autoridades en todo el país han venido adoptando decisiones y medidas para el manejo de la crisis en sus territorios. Ejemplos de estas decisiones son las medidas de aislamiento, toques de queda, cierre de fronteras, declaratorias de urgencia manifiesta, de calamidad pública, restricciones a la movilidad para hacer diligencias, cambios en calendarios tributarios, entre muchas otras. Estas decisiones son objeto de control por parte de jueces y tribunales administrativos y debe prestarse especial atención a estas medidas pues son las decisiones que tienen efectos más directos y cercanos sobre los ciudadanos y pueden afectar gravemente derechos constitucionales.

    Un análisis rápido y todavía preliminar de algunas decisiones del Tribunal Administrativo de Antioquia muestra que no hay posiciones del todo unificadas frente al tema de la activación de los controles de este tipo de medidas. Esto es delicado porque algunas de estas medidas no se están controlando de forma automática y tendrían que demandarse en procesos que pueden durar años, cuando ya los controles no se necesiten y por tanto sean eficaces.

    Estas posiciones oscilan entre dos extremos. De un lado, están aquellas decisiones que entienden que el control automático de los actos generales sólo es posible cuando una autoridad cite como su fundamento o causa un decreto legislativo expedido en medio del estado de emergencia. Si la autoridad omite, a manera de ejemplo, citar el Decreto 417 de 2020 (que declaró la emergencia), entonces no es posible hacer un control automático. De otro lado, estarían las posiciones de quienes defienden que no se debe atender sólo a las formas, sino también a la sustancia o materia del acto. Según esta tesis sustantiva, todos aquellos actos posteriores a la declaratoria de emergencia orientados a conjurar la crisis exigen un control automático, independiente de los fundamentos normativos invocados por la autoridad.

    Entre esas dos posiciones existen otras como aquella que parece otorgar importancia a los fundamentos legales de la medida, pero también a si la competencia que se asume hace parte de las funciones ordinarias de alcaldes y gobernadores y que aquellos pudieran ejercer incluso por fuera de los estados de emergencia. Si la medida encuentra su fundamento en la legislación ordinaria, algunos sostienen que los tribunales no deben avocar conocimiento de aquellos actos generales incluso si dicha medida está encaminada a conjurar la crisis (este es un tema técnicamente más complejo y requiere para su desarrollo de otra entrada).

    La divergencia de criterios es algo normal en cualquier tribunal y más en unas circunstancias como las actuales en donde ha sido necesario resolver sobre la marcha una gran cantidad de asuntos de no poca complejidad. Sin embargo, es conveniente que la justicia contencioso administrativa establezca una posición clara sobre estos temas y que lo haga teniendo en cuenta la delicada situación en la que se encuentra la democracia colombiana. Repetimos aquí un argumento que habíamos ya expuesto en otras columnas: en momentos de excepcionalidad en que los controles democráticos se ven debilitados, los controles jurídicos deben ser más estrictos.

    La jurisdicción contencioso-administrativa no debe limitarse a un análisis puramente formal al estudiar si avoca o no conocimiento de los actos de la administración. Debe, por el contrario, determinar si los actos generales expedidos por alcaldes, gobernadores y el Gobierno Nacional fueron dictados con el fin de hacer frente a la pandemia pues, si lo fueron, dichos actos han sido expedidos “como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción” y requieren un control automático por parte del juez administrativo.

    Este deber de aclarar su posición no es exclusivo del Tribunal Administrativo de Antioquia y los demás tribunales del país, es un deber que con mayor razón pesa sobre el Consejo de Estado. Es por esta razón que coincidimos con el Auto del 15 de abril (Sección Segunda) en el que el Consejo de Estado adopta una posición como la aquí defendida y afirma que el control automático incluye “a todos aquellos [actos] expedidos a partir de la declaratoria de emergencia, con el fin hacer frente a los efectos de la pandemia, así no dependan directamente un decreto legislativo”. Este Auto parece haber ido en un sentido contrario a las decisiones del 31 de marzo (sala Plena) y 3 de abril (sala especial de decisión 4) del Consejo de Estado que defendieron una tesis más formalista para la toma de su decisión y en las que se decidió no avocar conocimiento de algunos actos que no invocaron ni desarrollaron el Decreto 417 de 2020, pese a estar relacionados directamente con la pandemia.

    No creemos que los jueces deban realizar control automático de todos los actos administrativos, pero sí poner su lupa sobre las decisiones que restrinjan derechos fundamentales y acudan a fundamentos más dudosos o generales amparados por ejemplo en la idea genérica del manejo del orden público. Esto es algo similar a la crítica que hemos sostenido durante semanas frente a los fundamentos dudosos de las medidas de confinamiento o cuarentena en los decretos del orden nacional expedidos por el Presidente.

    Finalmente, como lo hemos reiterado en varios espacios, creemos que las decisiones de alcaldes, gobernadores y otras autoridades públicas deben estar basadas en la mejor evidencia posible; perseguir fines legítimos, ser necesarias, idóneas y sobre todo equilibradas. Es decir, deben estar ajustadas a la ley, la Constitución y la jurisprudencia constitucional. A la emergencia sanitaria no podemos sumarle un desorden normativo y jurisprudencial que impida controles efectivos sobre las medidas que adoptan los mandatarios locales.

    *Profesores de la Escuela de Derecho de la Universidad EAFIT